1.      Proposizioni politiche e confutazioni

Le proposizioni di natura politica presuppongono giudizi di opportunità, e per questo sfuggono alle confutazioni, ed al dibattito scientifico in generale.

Il nucleo centrale delle posizioni dei Partiti Pirata si risolve, tuttavia, in proposte di riforme radicali della proprietà intellettuale, basate su analisi storiche, giuridiche ed economiche, volte da un lato a dimostrare che gli attuali sistemi di tutela sarebbero frutto di distorsioni ed interpretazioni strumentali di categorie giuridiche, e dall’altro che le modifiche auspicate produrrebbero effetti di incremento del benessere collettivo, senza penalizzare gli autori e gli altri soggetti della filiera.

Si tratta di affermazioni che ambiscono all’oggettività scientifica, e per questo ben possono essere confutate, al di fuori di ogni valutazione politica.

1. 2.      Delle sedie e dei DVD

La premessa del Partito Pirata è che il diritto d’autore non è un diritto di proprietà, bensì una limitazione dei diritti di proprietà sui beni materiali che incorporano la creazione protetta. A parte l’ovvia considerazione che ogni diritto di proprietà è una limitazione degli usi del bene su cui insiste che sono consentiti ad altri (ius excludendi alios), l’affermazione è errata per ragioni fondamentali. Vale la pena illustrare l’argomentazione svolta dai Pirati che parlano di sedie e DVD.

“When I buy a chair, I hand over money for which I get the chair and a receipt. This chair has been mass-produced from a master copy at some sort of plant. After the money has changed hands, this particular chair is mine. There are many more like it, but this one is mine. I have bought one of many identical copies and the receipt proves it.

As this copy of the chair is mine, exclusively mine, there are a number of things I can do with it. I can take it apart and use the pieces for new hobby projects, which I may choose to sell, give away, put out as exhibits or throw away. I can put it out on the porch and charge neighbors for using it. I can examine its construction, produce new chairs from my deductions with some raw material that is also my property, and do whatever I like with the new chairs, particularly including selling them.

[…]

When I buy a movie, I hand over money and I get the DVD and a receipt. This movie has been mass-produced from a master copy at some sort of plant. After the money has changed hands, this particular movie is mine. There are many more like it, but this one is mine. I have bought one of many identical copies and the receipt proves it.

But despite the fact that this copy of the movie is mine, exclusively mine, there are a number of things that I may not do with it, prohibited from doing so by the copyright monopoly held by somebody else. I may not use pieces of the movie for new hobby projects that I sell, give away, or put out as exhibits. I may not charge the neighbors for using it on the porch. I may not examine its construction and produce new copies. All of these rights would be normal for property, but the copyright monopoly is a severe limitation on my property rights for items I have legitimately bought.”[1]

Innanzitutto, non è vero che al proprietario del DVD il copyright impedisca gli usi descritti. Con il mio DVD, cioè il supporto fisico che contiene il film, io posso realizzare nuovi progetti hobbistici, ad esempio creare un addobbo per l’albero di Natale, anche frantumando il DVD ed usandone singoli pezzi; posso affittarlo ai vicini di casa affinché vi giochino a “sottomuro” nel cortile di casa; posso esaminare il processo con cui il disco è stato prodotto e, se questo processo e il prodotto non sono brevettati (come non lo è, in ipotesi, la sedia), produrre nuove copie dello stesso disco vergine, inteso come oggetto materiale. Questi sono diritti tipici della proprietà e il copyright non li limita affatto.

E allora? Il Partito Pirata fa finta di non accorgersi che esiste una sostanziale differenza tra un bene materiale e un bene immateriale. Per il primo “proprietà” e “possesso esclusivo” sono cose che, grosso modo, vanno di pari passo e grazie al “possesso”, inteso come potere di fatto di cui materialmente il proprietario gode sulla cosa, viene garantito l’uso esclusivo del bene. Un bene immateriale è diverso. Un romanzo, una composizione, un film, vale a dire l’insieme di idee che portano alla creazione di un romanzo, una composizione o un film, non appena si “materializzano”, e quindi danno luogo ad un’opera dell’ingegno protetta dalla proprietà intellettuale, non possono più essere possedute in via esclusiva. Una volta che il romanzo è scritto su fogli di carta, chiunque può usare le stesse idee per produrre l’identico romanzo. Quando il romanzo, la canzone o il film sono poi un file digitale, per la loro riproduzione, spesso, basta un click.

Ora, cosa succede quando compro una sedia o un DVD? Quando compro una sedia io divento proprietario del bene materiale; ne entro in possesso e in questo modo sottraggo ad altri il possesso dello stesso bene (the chair is mine, exclusively mine). Se voglio trasferire ad altri il possesso della sedia me ne devo privare. Quando compro un DVD io divento proprietario del bene materiale, il supporto fisico, il disco; ne entro in possesso e in questo modo sottraggo ad altri il possesso dello stesso bene (this copy of the movie is mine, exclusively mine). Allo stesso tempo però io entro in “possesso” delle idee che hanno portato alla creazione del film, senza sottrarre questo possesso ad altri. Posso anche consentire ad altri di ottenere lo stesso bene (il film) ad un costo praticamente nullo. Per capirci, se uso la sedia per creare un nuovo oggetto, la sedia che ho comprato non esiste più, e se l’affitto ai miei vicini, io non mi ci posso sedere. Se invece uso le idee (le immagini) di un film per una “nuova” creazione artistica, il film originario rimane integro, e se consento la visione dello stesso film ai miei vicini, non perdo affatto la capacità di guardare il film. Non sono differenze di poco conto; anzi la questione è tutta qui. Perché se è giusto che esista una proprietà delle idee – o meglio, delle espressioni delle idee, che spetta al loro creatore – (e il Partito Pirata non lo nega), allora bisogna necessariamente impedire che chi ne entra in possesso, perché ha acquistato il supporto fisico che le contiene, possa cedere il possesso delle stesse idee (che non ha acquistato e che non sono, né possono essere, esclusivamente sue) ad altri senza che il proprietario delle idee abbia prestato il suo consenso. L’unico modo per fare questo (si badi: non il migliore, il più efficiente o il più efficace, ma l’unico) è restringere gli usi possibili del supporto fisico (che contiene la creazione intellettuale). Ma come si fa a continuare a garantire la proprietà intellettuale quando il supporto fisico diventa, per così dire, “evanescente”?

1. 3.      Quei bei tempi antichi

“Private citizens who wanted to copy a poem and send to their loved one, or copy a record to cassette and give it to a friend, did not have to worry about being in breach of copyright. In practice, anything you had the technical means to do as a normal person, you could do without risk of any punishment.”[2]

Alzi la mano chi non l’ha fatto! Preparare una cassetta con una compilation personale da regalare a un amico o al partner era un gesto di grande affetto. Richiedeva molto tempo: mettere su il disco; sentire la puntina graffiare i solchi; attendere il momento giusto per schiacciare il tasto “Rec”; rimanere in attesa della fine del brano per passare allo “Stop” (per non dire delle volte che si partiva troppo presto o troppo tardi con questi tasti e bisognava rifare tutto da capo). E poi ricominciare il processo con un nuovo pezzo. E un altro ancora, e ancora… D’altronde questi erano i technical means dell’epoca e la cassetta con la nostra compilation era pressoché unica. Non suonava proprio come i dischi originali, ma parlava di noi

Oggi la tecnica è cambiata. Nostalgia? No: la creazione di una playlist (oggi si chiamano così) richiede pochi secondi; con pochi gesti la possiamo inviare a centinaia, migliaia, anche milioni di persone (molte sconosciute); il suono è identico all’originale perché è l’originale. Pratico, molto pratico, ma anche poco romantico.

Per spostarsi sul mezzo di trasporto prevalente quando i cavalli erano solo animali non era necessario un permesso; oggi che i “cavalli” sono una proprietà del motore, occorre un permesso, chiamato patente. Se cambiano i technical means bisogna adeguare le regole.

La proprietà intellettuale richiede di adeguare le regole al mondo digitale. Non è sempre facile, ma solo chi è in malafede può negare che, per effetto delle nuove tecnologie, gli usi “privati” della proprietà intellettuale possono avere conseguenze enormi sull’effettività di questo tipo di proprietà. Il Partito Pirata rovescia la prospettiva: non si dovrebbe impedire a un file sharer di mettere a disposizione di chiunque un’intera (enorme) libreria musicale solo perché la tecnologia lo rende alla portata di tutti. “13,000 songs is not very much by today’s standards. 30 years ago, you would have needed a whole room full of LP records to have 13,000 songs, but today they will easily fit on a 64 GB USB stick in your pocket, which can be copied in minutes”. 13.000 canzoni equivalgono più o meno a 1.300 album: la dimensione di un negozio di dischi ai tempi della cassetta con la compilation. Bastano 10 file sharer per mettere su un negozio di dimensioni ragguardevoli e se i file sharer diventano 100 (non così tanti, con la tecnologia attuale) si crea un negozio neanche immaginabile nei bei tempi antichi. Come si fa a sostenere che questo non crei un problema a coloro che investono tempo, risorse, sforzi creativi per creare, produrre e distribuire brani musicali?

Veniamo allora alla proposta del Partito Pirata.

(Prima di farlo, un invito: se stasera vi viene voglia di inviare alla vostra persona amata una canzone, che sia dei bei tempi antichi o anche di oggi, fatelo, e con tutta tranquillità; chi la riceverà apprezzerà il gesto e, state sicuri, nessuna casa discografica vi citerà in giudizio per un gesto d’affetto).

1. 4.                  La proposta fondamentale: legalizzare la distribuzione “non commerciale” di opere dell’ingegno altrui

L’aspetto caratterizzante, sintetizzato dallo slogan del Pirate Party UK “Sharing is Caring”, è la legalizzazione della condivisione/distribuzione a titolo gratuito di opere dell’ingegno in formato digitale (“We will legalise the use of copyright works where no money changes hands”: UK), attraverso il riconoscimento di un “right to share files between friends and peers (which provides free advertising that is essential for less well-known artists)[3]”, allo scopo di “create an environment in which we can all enjoy and share our cultural heritage free from the threat of legal action or censorship”.

La proprietà intellettuale dovrebbe regolare esclusivamente la riproduzione di opere per “scopi commerciali”, mentre “to share copies, or otherwise spread or make use of somebody else’s copyrighted work, should never be prohibited if it is done by private individuals without a profit motive. Peer-to-peer file sharing is an example of such an activity that should be legal”[4].

Secondo il Partito Pirata italiano: “L’elemento fondante di questa riforma dovrà essere il concetto che i materiali protetti da copyright rappresentano un bene comune e come tale possono essere sottoposti a vincoli di utilizzo solo per brevi periodi di tempo e solo per determinate applicazioni di carattere commerciale”[5].

1. 5.      L’incertezza della distinzione fondamentale tra utilizzi “commerciali” e non

Le proposizioni indicate mostrano, pur con diversità di formulazione non secondarie, che, da un lato, le modalità dell’utilizzazione dell’opera altrui dovrebbero essere considerate indifferenti (in particolare, non vi sarebbe distinzione tra circolazione interpersonale, all’interno di comunità chiuse, comunicazione al pubblico indistinto, o in relazione all’entità dell’utilizzazione, totale, parziale, con modifiche etc.), e, d’altro lato, che il sistema sarebbe imperniato sulla distinzione tra utilizzi “non commerciali” (o “non a scopo di lucro”? la distinzione non è, ovviamente, irrilevante) e “commerciali”.

L’effettivo contenuto di questa distinzione rimane vago: “generally speaking, the line between commercial and noncommercial intent is roughly where you would expect it to be. If you as a private person have a blog without any ads, it’s non-commercial. If you get a few euros per month from Google Ads, your blog is probably still non-commercial, since it is a limited amount of money and your primary purpose with the blog is not to earn money from it. But if it is a big blog that generates substantial income from ads, it probably crosses the line and becomes commercial”.

Comunque, “If you need a detailed answer as to exactly where to draw the line, you should ask a copyright lawyer (and pay 300 euros per hour). This is about how courts interpret the current legislation, and there the lawyers are the experts”[6].

L’assunto di fondo è, ovviamente, che i costi dell’incertezza, assai elevata per espressa ammissione dei Pirati, saranno sostenuti dai titolari dei diritti, la cui posizione sarebbe, per natura, recessiva rispetto a quella di chi invoca il diritto fondamentale al libero accesso alla cultura, che costituirebbe il vero caposaldo del sistema.

Il fatto che il sistema presupponga ed accetti un così elevato grado di incertezza dimostra, di per sé, la fallacia della proposta: è evidente che la tutela e la promozione della creatività, obiettivi condivisi dai Pirati, così come lo stesso dibattito culturale, non possono essere affidati a categorie così generiche ed indistinte.

1. 6.      Utilizzazioni “non commercial” e imprese globali del web

Comunque, tentiamo di approfondire gli elementi che caratterizzerebbero gli utilizzi “non commerciali”. Il primo è che l’agente sia una “private person”. Non si tratta di un’espressione corrispondente ad un preciso concetto giuridico. Rimane il riferimento al “primary purpose” dell’utilizzazione, che non dovrebbe essere lucrativo. Dove sia fissata l’asticella tra lo scopo “primary” e quelli “non primary” rimane incerto.

Il fatto che l’agente ricavi “a few euros per month by Google Ads” non rivelerebbe lo scopo di lucro, ma quanto meno dovrebbe indurre a domandarsi se l’attività di Google Ads, e degli inserzionisti, debba essere finanziata attraverso il libero sfruttamento delle opere altrui (effettuato, nell’esempio, dal blogger, per finalità non lucrative), nonostante si tratti di soggetti che operano, pacificamente, per scopi di lucro.

La stessa domanda dovrebbe essere posta, ad esempio, per “YouTube”, che ospiterebbe lecitamente contenuti oggetto di diritti altrui, caricati da soggetti che agiscono per scopi non lucrativi, ma utilizzerebbe i medesimi contenuti per lucrare sul mercato della pubblicità.

Il sistema proposto, in altri termini, sancirebbe il definitivo trionfo dei colossi globali del web, che potrebbero agire liberamente sul mercato pubblicitario, sfruttando le opere, purché abbiano cura di evitare di assumere il ruolo (e le responsabilità) dell’editore, e quindi lascino a terzi privi di fini di lucro il compito di selezionare, eventualmente modificare, e caricare le opere, ed al tempo stesso si assicurino di far sì che a questi terzi giungano soltanto minime porzioni dei ricavi generati o, meglio ancora, nessun ricavo.

La domanda che non sembra trovare, comunque, risposta è perché mai qualcuno dovrebbe distribuire per scopi di lucro opere che, nello stesso identico formato, sono rese disponibili gratuitamente da numerosi soggetti che agiscono per fini non lucrativi. Il lucro non potrebbe essere realizzato mediante richiesta di corrispettivi, poiché nessuno pagherebbe per accedere ad opere che verrebbero (legalmente) offerte gratis. D’altro canto, sarebbe difficile, per l’imprenditore che paga per avere accesso ai contenuti, finanziarsi attraverso il mercato pubblicitario, poiché dovrebbe competere con soggetti che, viceversa, non pagano alcunché per accedere ai contenuti (caricati dai terzi – non profit), e non assumono le responsabilità sociali legate al ruolo di editore.

Rimane misteriosa, tra l’altro, la modalità attraverso cui gli utenti potrebbero orientarsi nell’ambito delle sconfinate offerte di Internet: la funzione culturale dell’editore è, da sempre, quella di selezionare, a proprio rischio e responsabilità, le opere da proporre al pubblico. Nel mondo nuovo, questa funzione dovrebbe essere svolta da un algoritmo, più o meno misterioso, essere lasciata al caso, etc.?

1. 7.      Editori, produttori fonografici e audiovisivi: ad leones!

La proposta dei Pirati condurrebbe quindi, verosimilmente, all’estinzione di buona parte dell’industria culturale: editori, produttori musicali ed audiovisivi etc.

Questo, dal punto di vista dei Pirati, non sembra essere un problema.

Per quanto riguarda la musica, ad esempio: “What might be true is that the copyright industry can’t produce music to the tune of one million US dollars per track. But you can’t motivate monopoly legislation based on your costs, when others are doing the same thing for much less — practically zero. There has never been as much music available as now, just because all of us love to create. It’s not something we do because of money, it’s because of who we are. We have always created”[7].

Un primo e fondamentale aspetto di non condivisibilità di questa proposizione è la definizione della proprietà intellettuale come “monopoly legislation”. Il dibattito economico e giuridico, e la stessa giurisprudenza antitrust statunitense ed europea, hanno chiarito che la proprietà intellettuale non genera di per sé “monopolies”, e che il potere di mercato in capo al titolare della medesima non può essere presunto. (Gli autori di questo articolo, siatene sicuri, non ottengono alcun potere di mercato, tanto meno un potere monopolistico, grazie alla proprietà di questo scritto).

Nel caso della musica, è quanto meno improbabile, per non dire impossibile, che la proprietà intellettuale, in quanto tale, generi potere di mercato.

Vero è che è possibile produrre musica registrata a basso costo, o, viceversa, sostenendo costi elevatissimi: una sessione di registrazione di una grande orchestra sinfonica costa molto di più di una registrazione in garage. Il mercato offre entrambe, ed i titolari dei diritti su ciascuna registrazione sono liberi di sfruttarli come meglio credono, anche, se ritengono, di offrirla gratuitamente al pubblico. Tuttavia, a differenza di quanto accadrebbe secondo la proposta dei Pirati, essi non sono costretti a consentire l’accesso gratuito all’opera.

Qui l’argomentazione dei Pirati mostra tutta la sua fallacia e, sia permesso, la sua natura profondamente illiberale: la tesi dei Pirati è che, siccome è possibile produrre musica registrata a basso costo (a prescindere dalla qualità della musica e della registrazione), tutta la musica registrata dovrebbe essere resa accessibile gratuitamente (per finalità non lucrative, s’intende), anche quella prodotta a costi molto elevati. Anzi, visto che è possibile produrre musica registrata a basso costo si costringe chi, viceversa, realizza produzioni importanti, a costo di forti investimenti, a subire gli effetti del libero accesso, nonostante la sua decisione di avvalersi, viceversa, dell’esclusiva garantita dalla proprietà intellettuale non impedisca in alcun modo a terzi di produrre musica a basso costo, e distribuirla gratis.

I Pirati non sembrano volere la libera competizione tra diverse offerte di musica registrata, ma l’imposizione della gratuità, a costo del sacrificio delle produzioni più costose.

Questo diviene esplicito quando si tocca il tema delle produzioni audiovisive: “But even if it would be true that movies can’t be made the same way with the Internet and our civil liberties both in existence, then maybe it’s just the natural progression of culture. After all, we have previously had operettas, ballets, and classical concerts as the high points of culture in the past. They all still exist, but they are not at the center of mainstream public attention in the way they once were. Nobody is particularly concerned that those expressions have had their peak and that society has moved on to new expressions of culture. There is no inherent value in writing today’s forms of culture into law and preventing the changes we’ve always had”[8].

Non è affatto vero che la proprietà intellettuale cristallizza le attuali forme di cultura nella legge: nessuna regola di proprietà intellettuale impedisce di produrre film a basso costo (i “garage-produced movies” amati dai Pirati), o di distribuirli gratis, o comunque di sviluppare nuove forme d’arte e di cultura. Ciò che i Pirati vorrebbero è imporre la gratuità dell’accesso alle opere prodotte, ad alto o basso costo, da altri, a prescindere dalla volontà degli autori e dei produttori: resta oscuro come questo possa condurre alla produzione di nuove opere, o, soprattutto, come questo possa costituire una condizione necessaria per lo sviluppo di nuove opere.

1. 8.      E gli artisti?

Mentre i Pirati non sembrano considerare in modo negativo il ridimensionamento dell’industria culturale, che considerano, nella sostanza, parassitaria, essi si preoccupano della posizione degli artisti: “It is not easy to make a living as an artist, and it never has been, but the Internet has opened up new opportunities for creative people who want to find an audience without having to sell their soul to the big companies who used to control all the distribution channels. This is a very positive change for the artists and creators, both from a cultural and an economic perspective”[9].

La maniera attraverso cui gli artisti (i musicisti, in particolare), potrebbero evitare di “vendere l’anima” sarebbe rappresentata, in sostanza, dall’incremento degli introiti legati alle esibizioni dal vivo, assicurato dalle economie consentite agli utenti dal fatto di non dover acquistare supporti, nonché dalla pubblicità assicurata, gratis, dalla distribuzione massiva di opere registrate a fini non lucrativi.

Anche in questo caso, naturalmente, nessuna libertà di scelta: secondo i Pirati l’autore non potrebbe comunque impedire il libero accesso alle sue opere registrate, e non avrebbe altra scelta che incrementare la propria attività di spettacolo dal vivo. Questo, ovviamente, è tutt’altro che liberale, ma per i Pirati non è un problema, anzi.

La fallacia dell’argomento è evidente. In primo luogo, non tutti gli autori sono anche degli esecutori: vale per i compositori, ma anche per altre categorie di artisti come gli scrittori, o gli esponenti delle arti figurative etc. Come potrebbe trarre un sostentamento dalle sue opere un romanziere, ad esempio, se chiunque potesse distribuirle gratuitamente, purché non a fini di lucro?

Anche nel caso dell’autore-interprete, tuttavia, l’attività dal vivo comporta fatica ulteriore, e sconta limiti evidenti, legati, tra l’altro, alle condizioni fisiche ed all’età.

Rimarrebbe, al compositore non interprete, all’autore anziano, o malato, o semplicemente al musicista che non desideri realizzare decine o centinaia di concerti ogni anno, la possibilità di lucrare dalle esecuzioni dal vivo di proprie opere da parte di altri interpreti, sperando che qualcuno avverta la necessità di eseguire, e di ascoltare, dal vivo opere accessibili gratuitamente su Internet, nella versione originale registrata.

In ultimo, anche se è vero che (alcuni) “artists are doing fine” i Pirati non dimostrano affatto che artists could not do better! Se per (alcuni) artisti fosse vero (e forse per alcuni lo è) che consentire la distribuzione gratuita delle loro opere è un modo profittevole di accrescere le entrate generate da attività diverse (ad esempio, i concerti), la proprietà intellettuale non è affatto un impedimento alla realizzazione di questa strategia. Gli artisti che vogliono perseguirla sono liberi di farlo, e quelli che, invece, ritengono di ottenere una maggiore remunerazione impedendo la circolazione gratuita delle proprie opere, possono optare per questa diversa soluzione. Così che è innegabile che nel loro insieme gli artisti do even better se conservano un pieno controllo sulle modalità di circolazione della propria creazione artistica.

1. 9.      Proprietà intellettuale liberale v. mondo nuovo Pirata

La fallacia fondamentale delle tesi dei Pirati, a nostro avviso, è costituita dalla loro natura illiberale. Nonostante invochino più volte i diritti e le libertà fondamentali, i Pirati si pongono, come obiettivo fondamentale, di costringere gli autori, e l’industria culturale, a tollerare l’utilizzo senza consenso delle loro opere, purché da parte di soggetti che agiscono per scopi non lucrativi.

Questo non impedirebbe, anzi, rafforzerebbe lo sviluppo di grandi imprese globali del web che lucrano, in ipotesi indirettamente, sui contenuti, a prescindere dalla volontà degli autori e dei produttori, od anche contro la medesima: più che la scomparsa degli intermediari, la proposta vuol favorire lo sviluppo di un nuovo genere di intermediari, che rifiutano il ruolo e le responsabilità sociali e culturali proprie degli editori.

La proprietà intellettuale è un istituto liberale (nonostante i Pirati tentino di negarlo, a costo di grossolane imprecisioni nella ricostruzione storica e concettuale, che in questo spazio limitato non è possibile approfondire).

La proprietà intellettuale non costringe il titolare ad avvalersi dell’esclusiva, che è uno strumento a cui egli è libero di rinunciare. Il titolare dei diritti può decidere di consentire il libero accesso e la libera riproduzione dell’opera, come già oggi avviene in moltissimi casi, anche attraverso sistemi di licenza gratuita, alla cui base vi è, pur sempre, una scelta volontaria.

I Pirati, al contrario, vogliono imporre la libera condivisione delle opere, anche a chi non intende accettarla, per ragioni economiche, morali o di qualsiasi altra natura.

Il dibattito culturale, ed il mercato, potranno, forse, premiare le opere rese liberamente accessibili per scelta del titolare dei loro diritti, ferma restando la libertà del medesimo di avvalersi delle esclusive che gli ordinamenti, per ora, gli assicurano. Questo è uno scenario liberale.

Favorire lo sviluppo di determinati modelli d’impresa, imponendo con la forza della legge l’accesso gratuito ai risultati della creatività altrui, dietro il tenue velo dell’attività non lucrativa dell’utente Internet, è uno scenario illiberale. Una posizione da Pirati.