È recentemente divenuto pubblico un documento leak –un working paper (WP)- contenente le proposte di emendamento delle delegazioni di Francia, Spagna e Portogallo, relative alla proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul diritto d’autore nel mercato unico digitale (2016/0280 COD, “Proposta di Direttiva”).

In particolare le suddette proposte di emendamento riguardano i considerando (“Recitals”) 37, 38 e 39 e l’art. 13 della Proposta di Direttiva.

Le proposte di emendamento dei tre paesi in questione vanno a modificare o integrare l’originale proposta di direttiva della Commissione, per arrivare più facilmente e chiaramente a quel giusto bilanciamento fra i diritti in capo agli utenti (fra i quali, in primis, la libertà di espressione e d’informazione) e l’altrettanto fondamentale diritto dei rightholders a veder retribuito l’utilizzo delle proprie opere sulle piattaforme di condivisione online. Tale intervento non va quindi a limitare la tutela data agli utenti, ma va invece a facilitare il recupero di un equilibrio fra interessi contrastanti che la Direttiva e-Commerce (“ECD”) non è sembrato riuscisse a garantire senza difficoltà interpretative, data la sua obsolescenza in relazione alla complessità degli attuali servizi offerti dai fornitori di servizi della società dell’informazione (“ISSPs”).

Di seguito una sintesi degli interventi del WP meritevoli di considerazione.

  • Recital 37

Partendo dall’analisi degli emendamenti proposti al Recital 37, si osserva che viene innanzitutto aggiunta una descrizione esemplificativa di quei servizi[1] offerti dalla piattaforma di condivisione –come la categorizzazione di contenuti, la fornitura di proposte “correlate”, la possibilità di creare “playlist”– al fine di attrarre e coinvolgere gli utenti; ed è proprio la presenza di tale offerta che permette di individuare i provider “attivi” i quali, in quanto non fornitori di un mero servizio “neutro” di memorizzazione di dati, non possono beneficiare del regime di limitazione della responsabilità previsto dall’art 14 della Direttiva 2000/31/CE.

Gli interventi apportati al Recital 37 dal WP chiariscono altresì che compiere un’attività qualificabile come “atto di comunicazione al pubblico” è di per sé incompatibile con la ratio del regime di limitazioni della responsabilità dell’art. 14 ECD[2].

  • Recital 38

Passando all’analisi degli emendamenti proposti per il Recital 38, viene innanzitutto richiesto alle società che offrono servizi dell’informazione un “duty of care”, il quale è giustamente preteso da tutti i provider che offrono servizi di memorizzazione e permettono l’effettivo accesso ad una significativa quantità di opere protette, a prescindere dal fatto che pongano o meno in essere un “atto di comunicazione” dei detti contenuti[3]. Tale “duty of care” risulta necessario per la protezione del diritto d’autore, essendo per tal ragione esigibile anche da quei provider che beneficiano dell’esclusione di responsabilità ex art. 14 ECD.

In relazione a tale emendamento, rimane però dubbio il motivo per cui le suddette misure siano messe in relazione a due elementi, l’audience e le revenues delle stesse piattaforme[4].

  • Recital 39

Per quanto riguarda gli emendamenti proposti in relazione al Recital 39, va evidenziato il fatto che correttamente è richiesto ai rightholders di fornire agli ISSPs esclusivamente le informazioni strettamente “necessarie” ai fini dell’implementazione dei sistemi di identificazione dei contenuti da proteggere[5].

Il WP prevede altresì l’obbligo, in capo agli ISSPs, di prevenire la ripubblicazione di contenuti già eliminati in quanto illeciti (“effective stay down”), necessario a garantire una tutela effettiva e perdurante delle opere protette[6].

Viene inoltre opportunamente aggiunto, con l’obbiettivo di arrivare ad un giusto bilanciamento degli interessi contrapposti in gioco, che “tali procedure dovranno rispettare i diritti fondamentali degli utenti ed osservare i principi esplicitati in particolare dalla Carta Europea sui Diritti Fondamentali[7].

È poi precisato, ad ulteriore beneficio dei diritti degli utenti, che le previsioni della proposta devono impedire la diffusione non autorizzata di contenuti protetti, specificamente identificati dai rightholders, nel rispetto del divieto di un obbligo generalizzato di monitoraggio preventivo previsto dall’art. 15 ECD, solo se e nei limiti in cui sussistano le condizioni per l’applicabilità di tale norma (i.e. solo se gli operatori di riferimento siano qualificabili come “intermediari” ai sensi della Sezione IV della Direttiva E-commerce)[8].

  • Articolo 13

Per quanto riguarda le proposte di emendamento relative all’art 13 della Proposta, il WP va nella direzione di ulteriormente chiarire quando un provider possa definirsi “attivo”, specificando i conseguenti obblighi.

In tale prospettiva si chiarisce nuovamente come vi siano tipologie di servizi che presuppongono necessariamente un intervento “attivo” dell’ISSP, come ad esempio i servizi di ottimizzazione e di promozione dei contenuti messi a disposizione del pubblico[9]. Vengono poi nuovamente richiamati gli obblighi già enunciati nei Recital 37-39: se da un lato solo gli ISSPs che pongono in essere “attività di comunicazione al pubblico” dovranno siglare accordi di licenza con i rightholders, dall’altro, tutti gli ISSPs saranno tenuti ad adottare misure volte ad impedire a monte il caricamento dei contenuti già identificati dai titolari del diritto d’autore[10].

Viene altresì imposto a tutti gli ISSPs l’obbligo di predisporre dei meccanismi di rimozione dei contenuti su contestazione del rightholder e meccanismi di contro-reclamo da parte dell’uploader, a cui il suddetto titolare del diritto d’autore dovrà rispondere tempestivamente, motivando le proprie richieste[11].

Infine tale articolo invita i rightholder ed i provider a dialogare fra loro per arrivare a definire delle procedure di “best practice” volte a garantire che le tecnologie messe in campo a scopo preventivo risultino efficaci (cioè in grado di prevenire nuove violazioni e di garantire l’effective stay down) e appropriate in relazione allo stato della tecnica[12].

[1] Rec. 37 (“WP”): “In addition to giving access to content, these services have in place functionalities such as categorization, recommandations, playlists, in order to attract and retain users to their websites.”

[2]Rec. 37 (WP): “[…] perform an act of communication to the public and therefore do not fall in the scope of Article 14 of the Directive 2000/31/EC”.

[3]Rec. 38 (WP): “It is also reasonable to expect a duty of care from information society service providers which, without necessarily being engaged into an act of communication to the public, nonetheless store and give access”.

[4]Rec. 38 (WP): “Such services should take appropriate and proportionate measures, with regard to their audience and revenues, to ensure protection of works or other subject-matter”.

[5]Rec. 39 a) (WP): “Rightholders should provide the necessary data to allow the services to identify their content and the services should be transparent towards rightholders […]”.

[6] Rec. 39 a) (WP): “They should ensure the effective stay down of content infringing copyright and related rights”.

[7] Rec. 39 a) 2016/0280 COD.

[8]Rec 39 b) (WP): “Furthermore, except where agreements exist, they should be limited to preventing the availability of specifically identified content and should not go against the prohibition of a general obligation to monitor set forth in Article 15 of Directive 2000/31/EC, when applicable”.

[9]Art. 13 1) (WP): “[…] are actively involved in providing access to the public to such contents, including by optimizing the presentation of the uploaded works or subject-matter or promoting them, perform an act of communication to the public within the meaning of Article 3 of Directive 2001/29/EC and are deemed not to fall under Article 14 of Directive 2000/31/EC”.

[10]Art 13 1) (WP): “take measures to prevent the availability on their services of works or other subjectmatter identified by rightholder”.

[11]Art. 13 3) (WP): “Member States shall ensure that the information service providers […] put in place complaints and redress mechanisms that are available to users in case of disputes over the application of the measures referred […]. Any complaint filed by a user under the mechanism shall be processed by the relevant rightholder within a reasonable period of time. The rightholder shall duly justify his/her decision”.

[12]Art. 13 3) (WP): “[…] effectiveness in light of technological developments”.

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