Negli ultimi anni, in tema di diritto d’autore sono sorte interessanti problematiche anche con riferimento all’attività di “linking” tra diversi siti.

Tralasciando la definizione tecnica, il link costituisce probabilmente l’elemento centrale della comunicazione online attraverso cui è possibile navigare tra le pagine web. Riprendendo la metafora del web formulata da Andrea Monti, è come se Internet fosse Venezia e i ponti che collegano le singole isole fossero i link[1].

Nella rete, sono presenti molti link esterni – che consentono all’utente di un sito di spostarsi attraverso un semplice click nelle pagine web di siti diversi – i quali utilizzano diverse modalità di collegamento: “surface linking[2], “deep linking[3] e “framing[4]. Tale attività si pone in maniera controversa rispetto ai titolari di diritti d’autore ed in particolare verso il diritto di comunicazione al pubblico, di cui all’art. 3 (paragrafo 1) della Direttiva 2001/29/EC (InfoSoc)[5]. Più in generale, il vero problema sotteso è costituito su come l’attività di linking si ponga in relazione all’autorizzazione iniziale alla pubblicazione dell’opera protetta ed il suo sfruttamento da parte di terzi.

Sul punto, e come spesso accade in contesti in continua evoluzione, la giurisprudenza ha stabilito dei principi volti a definire se e quando l’attività di linking debba essere considerata come atto comunicativo rilevante ai sensi della Direttiva InfoSoc e quale portata abbia l’autorizzazione iniziale dei titolari dei diritti sull’opera pubblicata. Quest’ultimo elemento, in particolare, appare giocare un ruolo determinante in tutte le decisione della Corte Europea.

Mettendo da parte le prime sentenze nazionali[6], sicuramente le più recenti decisioni della Corte di Giustizia Europea hanno, caso dopo caso, sancito svariati principi destinati a disciplinare l’attività di linking.

Come si vedrà, alla base di ogni decisione del Giudice Europeo si collocano i criteri che definisco i contorni di un atto di comunicazione rilevante ai sensi della Direttiva InfoSoc: le circostanze che definiscono l’estensione dell’autorizzazione iniziale degli aventi diritto sull’opera, atto di comunicazione e pubblico potenzialmente indeterminato e nuovo.

I principi elaborati dalla giurisprudenza europea

Il caso Svensson (C-466/12)[7] costituisce il primo tassello rilevante in materia. La Corte UE ha, infatti, accertato che il fornire link cliccabili verso opere protette costituisce un atto di comunicazione. Infatti, un atto di tal genere è definito nel senso della messa a disposizione di un’opera al pubblico in maniera tale che quest’ultimo possa avervi accesso (ancorché in concreto non si avvalga di tale possibilità). Inoltre, gli utenti potenziali dei siti possono essere considerati quale pubblico, atteso che il loro numero è indeterminato e considerevole. Tuttavia, continua la Corte, la comunicazione dev’essere rivolta ad un pubblico nuovo, vale a dire ad un pubblico che non sia stato preso in considerazione dai titolari del diritto d’autore al momento dell’autorizzazione della comunicazione iniziale, e purché una tale autorizzazione all’uso dell’opera da parte di terzi ci sia stata. Secondo la Corte, tale pubblico nuovo non sussiste nel caso che le opere proposte sul sito d’origine (il c.d. sito “linkato”) siano disponibili in accesso libero: gli utenti di siti terzi devono essere considerati come facenti parte del pubblico già preso in considerazione all’atto dell’autorizzazione della pubblicazione.

Tuttavia, lo stesso ragionamento non potrà essere fatto nell’ipotesi in cui un link consentisse agli utenti di un sito terzo, sul quale esso si trova, di aggirare misure di restrizione adottate dal sito in cui l’opera protetta è collocata al fine di limitarne l’accesso da parte del pubblico ai soli abbonati. In tal caso, non potrà infatti dirsi che tali utenti siano stati presi in considerazione al momento dell’autorizzazione iniziale.

Esaminando il diverso caso C More Entertainment (C-279/13)[8] il Giudice Europeo ha accertato che mettere a disposizione degli utenti collegamenti ipertestuali che consentono di accedere gratuitamente ad un servizio audiovisivo a pagamento, fornito su piattaforma web da una emittente televisiva (in assenza di qualsiasi autorizzazione della stessa), è incompatibile con il diritto riservato agli organismi televisivi dall’art. 3, paragrafo 2, lettera d) della Direttiva 2001/29/CE (per un approfondimento vedi qui).

Con la soluzione del caso BestWater (C-348/13)[9] la CGUE ha invece stabilito che la diffusione su un sito web mediante il c.d. embedding di un’opera protetta non è qualificabile come messa a disposizione del pubblico e, pertanto, non costituisce violazione del diritto d’autore nella misura in cui l’opera in questione: sia stata pubblicata inizialmente (i.e sul c.d. sito sorgente) per volontà e, quindi, con l’autorizzazione del titolare dei diritti; non sia diretta ad un “nuovo” pubblico e non sia stata divulgata con una modalità tecnica diversa da quella adottata dal titolare dei diritti per la comunicazione originale. Infatti, secondo l’orientamento costante, per ricadere nella nozione di “comunicazione al pubblico” di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della Direttiva 2001/29/CE la diffusione di un’opera protetta deve avvenire con “modalità tecniche specifiche, diverse da quelle precedentemente utilizzate” o essere diretta ad un “pubblico nuovo”, vale a dire ad un pubblico che non è stato preso in considerazione dai titolari del diritto d’autore quando hanno autorizzato la comunicazione iniziale della loro opera al pubblico (punto 14).

Per quanto riguarda l’embedding, la Corte – richiamando quanto già sostenuto in materia di linking (si veda il caso Svensson su citato) – ha affermato che l’opera inserita con tale tecnica all’interno di un sito terzo non viene comunicata con una modalità tecnica diversa da quella utilizzata dal sito ove è stata inizialmente caricata (i.e. il cd. sito sorgente), né viene trasmessa per tale via ad un pubblico nuovo (sempre che il sito sorgente non contenesse restrizioni al suo accesso). Purtuttavia, ai fini della responsabilità derivante dall’uso dell’opera in questione da parte di soggetti terzi, rileva anzitutto la sussistenza dell’autorizzazione del titolare dei diritti alla pubblicazione iniziale dell’opera sul c.d. sito sorgente.

A poco meno di un anno dall’ordinanza in commento è arrivata l’attesa interpretazione dei giudici tedeschi dei principi ivi affermati. Con sentenza del 9 luglio 2015 la German Federal Supreme Court (I ZR 46/12) ha stabilito infatti, decidendo in via definitiva sul caso BestWater, che la Corte di Giustizia Europea ha riconosciuto che l’attività di embedding verso un’opera protetta non necessita di una specifica autorizzazione del titolare dei diritti solo nel caso in cui la pubblicazione originaria: (i) sia autorizzata dal titolare dei diritti, (ii) non contenga alcuna limitazione all’accesso dei contenuti da parte degli utenti. Nella fattispecie, i giudici tedeschi, dopo aver accertato che l’opera audiovisiva oggetto di embed da parte di terzi non era stata originariamente pubblicata su YouTube con l’autorizzazione del titolare dei diritti, hanno ritenuto che l’attività di framing/embedding fosse posta in violazione dei diritti esclusivi dell’autore dell’opera (per un approfondimento vedi qui).

Con la soluzione del caso GS Media (C-160/15)[10] la CGUE è recentemente intervenuta a fissare ulteriori principi ed a ulteriormente chiarire quelli espressi con le decisioni precedenti. Il caso riguarda il collocamento su un sito Internet di un collegamento ipertestuale verso opere protette dal diritto d’autore e pubblicate senza l’autorizzazione dell’autore su un altro sito Internet. Nella decisione, la Corte ha richiamato innanzitutto la propria giurisprudenza precedente[11], secondo la quale il concetto di comunicazione al pubblico richiede una valutazione individualizzata che deve tener conto di svariati ulteriori criteri complementari. In primo luogo, in particolare, si fa riferimento al carattere intenzionale dell’intervento: l’utente realizza un atto di comunicazione quando interviene, con piena cognizione delle conseguenze del suo comportamento, per fornire ai suoi clienti l’accesso a un’opera protetta. In secondo luogo, il concetto di pubblico si riferisce a un numero indeterminato e considerevole di destinatari, anche potenziali. In terzo luogo, il carattere lucrativo di una comunicazione al pubblico deve considerarsi rilevante.

Con tali premesse, la Corte ha ritenuto che, ai fini della valutazione individualizzata dell’esistenza di una comunicazione al pubblico, se l’attività di linking verso un’opera liberamente disponibile su un altro sito web avvenga senza fini di lucro, è legittimo presumere che l’autore del linking non fosse a conoscenza, e non possa ragionevolmente esserlo, del fatto che detta opera fosse stata pubblicata senza l’autorizzazione del titolare dei diritti d’autore. Lo stesso non potrà dirsi qualora il linking sia avvenuto con scopi di lucro o eludendo misure restrittive di accesso in quanto queste costituiscono presunzioni di conoscenza dell’illegittimità della pubblicazione dell’opera (per un approfondimento vedi qui).

Il caso Filmspeler (C‑527/15) riguarda, infine, una sentenza molto attesa che – malgrado i suoi caratteri molto specifici[12] – costituisce sicuramente una decisione di grande rilievo per la tutela del copyright. La decisione Filmspeler è infatti rilevante soprattutto per due punti: in primo luogo, per l’interpretazione estensiva dell’art. 3, n. 1, della direttiva InfoSoc e, in secondo luogo, per aver ammesso che il contenuto – non autorizzato – diffuso in streaming potrebbe costituire una violazione del diritto d’autore, considerando che l’esenzione obbligatoria per le copie provvisorie, di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva InfoSoc., non sarebbe applicabile.

Entrando nel merito del primo punto, la Corte ha ritenuto che la vendita di lettori multimediali che consentono l’accesso gratuito (attraverso collegamenti ipertestuali) a opere audiovisive protette da copyright senza il consenso dei titolari dei diritti debba considerarsi atto di comunicazione al pubblico rilevante ai sensi della Direttiva InfoSoc. Il reasoning fornito dal Giudice Europeo non solo ripercorre i principi fissati con precedente giurisprudenza, e di cui abbiamo detto sopra, ma sembra spingersi oltre facendo intendere che il suddetto quadro di responsabilità sia stato allargato. Ciò essenzialmente perché l’interpretazione fornita dalla Corte sul concetto di “intervento necessario” nella diffusione dell’opera (nell’ambito dell’articolo 3, paragrafo 1) appare orientata a considerarlo non come strettamente indispensabile, ma piuttosto come semplice facilitazione. La decisione è altresì interessante in quanto la Corte ha escluso che la vendita di un lettore multimediale possa essere considerata simile alla mera fornitura di strutture fisiche e dunque al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 3, paragrafo 1 (come chiarisce il considerando 27 della direttiva InfoSoc[13]). Inoltre, in punto scopo di lucro, sulle orme delle decisioni SGAE (C-306/05) e FAPL (C-403/08), la Corte ha ritenuto che nel caso specifico l’intento di profitto sussiste perché “l’offerta di detto lettore multimediale è realizzata allo scopo di trarne profitto, atteso che il prezzo per questo stesso lettore multimediale viene pagato segnatamente per ottenere un accesso diretto alle opere protette, disponibili su siti di streaming senza l’autorizzazione dei titolari del diritto d’autore. […] la principale attrattiva di un simile lettore multimediale per i potenziali acquirenti risiede proprio nel fatto che nello stesso sono preinstallate estensioni che consentono agli utenti di accedere a siti sui quali sono messi a disposizione film protetti dal diritto d’autore senza l’autorizzazione dei titolari di tale diritto” (punto 51).

Con riguardo al secondo punto della decisione, la Corte ha dovuto valutare se lo streaming non autorizzato di contenuti possa comportare una violazione del diritto di riproduzione o se, invece, possa trovare applicazione l’esenzione per le copie provvisorie di cui all’articolo 5, paragrafo 1 della direttiva InfoSoc.

L’esenzione di cui all’articolo 5, paragrafo 1, è soggetta a cinque condizioni cumulative che devono essere interpretate in modo rigoroso: (1) l’atto di riproduzione è temporaneo; (2) è transitorio o incidentale; (3) è una parte integrante ed essenziale di un processo tecnologico; (4) il solo scopo di tale processo è quello di consentire una trasmissione in rete tra terzi da parte di un intermediario; e (5) tale atto non ha alcun significato economico indipendente.

Su tali premesse, la Corte ha ritenuto che gli atti di riproduzione in questione non riguardano un uso legittimo delle opere protette da copyright, anche perché l’attrazione principale del lettore multimediale è la preinstallazione dei componenti aggiuntivi (che permettono il collegamento ipertestuale). Inoltre, e di conseguenza, come si legge al punto 70 della decisione, gli atti temporanei di riproduzione risultanti sono tali da incidere negativamente sul normale sfruttamento delle opere e provocano un pregiudizio irragionevole ai legittimi interessi del titolare del diritto (per un approfondimento vedi qui).

Conclusione

In conclusione, sebbene non sia sempre facile per la Corte di Giustizia Europea adattare la legislazione in materia di diritto d’autore alle fattispecie di linking presenti sul web, sembra che il principio cardine usato per decidere sull’applicabilità della stessa sia quello di interpretare il diritto di comunicazione al pubblico in senso ampio. Ciò avviene per conseguire uno degli obiettivi della direttiva InfoSoc., cioè dare agli autori un alto livello di protezione. Proprio in virtù di tale principio appare evidente come la Corte di Giustizia Europea ritenga rilevante, oltre a definire i confini di un atto di comunicazione al pubblico, l’esistenza dell’autorizzazione iniziale dei titolari dei diritti sull’opera pubblicata. Tale autorizzazione costituisce elemento preordinato a qualsivoglia ulteriore speculazione sulle modalità di accesso a tali opere. Conformemente, per esempio, il Giudice Europeo ha sottolineato a più riprese come anche il concetto di “pubblico nuovo” sia strettamente legato ad una valutazione sull’estensione dell’autorizzazione iniziale alla pubblicazione dell’opera.

Avv. Alessandro La Rosa

© Riproduzione riservata

[1]La tutela del nome a dominio”, Alessia Ambrosini, Simone, Napoli, 2002.

[2] È il classico link che consiste nel trasferire il visitatore alla home page di un altro sito.

[3] Consiste nel rinviare alla pagina di un altro sito, ma senza passare per la home page.

[4] L’inserimento della pagina “linkata” all’interno della struttura del sito “linkante” attraverso il frame.

[5]Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”.

[6] Per esempio, si veda: Corte distrettuale di Rotterdam, 139609/KG ZA 00-846, 22.8.2000, Tribunale di Genova, 22.12.2000, in Dir. Informazione e informatica, 2001, p. 521.

[7] Sul sito Internet del Göteborgs-Posten è stata pubblicata, in libero accesso, una serie di articoli di stampa redatti da vari giornalisti svedesi. La Retriever Sverige, società svedese, gestisce un sito Internet che fornisce ai propri clienti collegamenti ipertestuali (c.d. “hyperlink”) verso articoli pubblicati su altri siti web, tra cui il sito del Göteborgs-Posten. La Retriever Sverige non ha tuttavia chiesto ai giornalisti interessati l’autorizzazione ad approntare link verso gli articoli pubblicati sul sito del Göteborgs-Posten.

[8] C More Entertainment è un canale televisivo a pagamento che, tra l’altro, trasmette in diretta sul suo sito Internet, dietro pagamento, partite di hockey su ghiaccio. Nell’autunno 2007 C More Entertainment ha trasmesso su tale sito diverse partite di hockey su ghiaccio, alle quali le persone interessate potevano avere accesso pagando una somma per ciascuna di esse. Il sig. Sandberg ha creato sul suo sito Internet collegamenti ipertestuali che consentivano di aggirare il sistema di pagamento del servizio attuato da C More Entertainment. Mediante tali collegamenti ipertestuali, chi navigava in rete ha così potuto accedere gratuitamente alle trasmissioni di due partite di hockey effettuate in diretta da C More Entertainment.

[9] Nel caso di specie due agenti di commercio avevano riportato sui loro siti web -mediante embedding– un breve video sull’inquinamento delle acque, fatto realizzare da un’azienda produttrice di filtri per l’acqua (BestWater International) e presente sulla piattaforma YouTube. Sui siti in questione venivano promossi i prodotti di una ditta concorrente della BestWater e il filmato era stato diffuso senza il consenso di quest’ultima.

[10] La GS Media gestisce il sito web GeenStijl, su cui figurano notizie, rivelazioni scandalistiche e inchieste giornalistiche su argomenti leggeri e con tono scherzoso, e che è uno dei dieci siti di attualità più visitati dei Paesi Bassi. Nel 2011 la GS Media ha pubblicato un articolo e un link che rimandava i lettori verso un sito australiano ove erano messe a disposizione fotografie della sig.ra Dekker. Tali foto erano pubblicate sul sito australiano senza il consenso della Sanoma, l’editore della rivista mensile Playboy che detiene i diritti d’autore delle foto in questione. Malgrado le ingiunzioni della Sanoma, la GS Media ha rifiutato di rimuovere il link di cui trattasi. Quando il sito australiano ha eliminato le foto su richiesta della Sanoma, il sito GeenStijl ha pubblicato un nuovo articolo contenente anch’esso un link verso un altro sito, su cui era possibile vedere le foto in questione. Quest’ultimo sito ha anch’esso dato seguito alla richiesta della Sanoma di rimuovere le fotografie. Gli utenti che visitavano il forum di GeenStijl hanno successivamente caricato nuovi link che rimandavano ad altri siti dove le fotografie potevano essere consultate.

[11] Caso SCF, C‑135/10; caso Phonographic Performance (Ireland), C‑162/10; caso Reha Training, C‑117/15.

[12] Il caso (“Filmspeler”) riguarda, da un lato, la fondazione Stichting Brein, coinvolta nella protezione del diritto d’autore e dei diritti connessi e, dall’altro, il Sig. Wullems, che commercializza lettori multimediali denominati “filmspeler”. Tali dispositivi consentono di connettere una sorgente di immagini e/o segnali audio ad uno schermo televisivo: se il lettore è connesso a internet e contemporaneamente ad uno schermo, l’utente è in grado di trasferire l’immagine e il suono da un sito internet allo schermo. Il Sig. Wullems ha installato su questi dispositivi il software XBMC e lo ha integrato con alcuni componenti aggiuntivi (adds-on) attraverso i quali vengono forniti collegamenti ipertestuali (hyperlinks) che reindirizzano l’utente a siti internet controllati da terzi, su cui sono liberamente fruibili film, serie televisive ed eventi sportivi in diretta “con o senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti” (punto 17). I contenuti digitali sono trasmessi automaticamente nel momento in cui viene attivato il singolo collegamento hyperlink.

[13]La mera fornitura di attrezzature fisiche atte a rendere possibile o ad effettuare una comunicazione non costituisce un atto di comunicazione ai sensi della presente direttiva”.

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