Dopo la pubblicazione dell’ordinanza della Corte di Giustizia UE sul caso “BestWater” (C-348/13), in tanti hanno affermato che l’autorità europea avesse riconosciuto la possibilità di pubblicare contenuti di terzi utilizzando la tecnica dell’embedding, senza che ciò comportasse alcuna violazione dei diritti esclusivi di terzi sulle opere così messe a disposizione del pubblico.

Per comprendere appieno la decisione della Corte UE non si può prescindere dalla conoscenza dei fatti sottostanti. La BestWater International è un’azienda tedesca che produce sistemi di filtraggio dell’acqua e, nell’ambito della sua attività pubblicitaria, decideva di produrre un breve video (di circa due minuti) per promuovere i propri servizi. Il video in questione veniva dapprima pubblicato da terzi su YouTube, senza l’autorizzazione di BestWater, e veniva poi ulteriormente utilizzato da un’azienda concorrente che pubblicava il detto video sul proprio portale digitale, ricorrendo alla tecnica dell’embedding.

In generale, con il termine embedding ci si riferisce all’incorporazione all’interno di una piattaforma digitale di un “codice” informatico pubblicato altrove. Tale attività è diversa dal mero linking: in questo caso infatti si crea un semplice collegamento ipertestuale (c.d. “reindirizzamento”) al sito web originario su cui risiede il materiale di interesse e su cui tale contenuto verrà fruito dall’utente; con l’embedding invece il contenuto sarà fruito direttamente sulla piattaforma “incorporante”.

La Corte UE ha quindi cercato di chiarire se, ed a quali condizioni, possa qualificarsi come comunicazione al pubblico l’inserimento su un sito Internet (incorporante) di un’opera audiovisiva protetta, liberamente disponibile su un altro sito Internet (sorgente), mediante un collegamento basato sulla tecnica del “framing”; se cioè l’uso di tale tecnica costituisca una nuova comunicazione al pubblico del medesimo contenuto multimediale originariamente pubblicato attraverso il sito sorgente.

E’ evidente che solo in caso di risposta affermativa sarà necessaria l’autorizzazione del titolare dei diritti sul contenuto in questione.

Il caso BestWater non è il primo affrontato sul medesimo tema dalla Corte Ue che, già con la decisione sul caso C-466/12 “Svensson”, aveva cercato di dare una soluzione al problema della riconducibilità al diritto esclusivo di comunicazione al pubblico dell’attività di “linking”.

Entrambe le pronunce citate, però, muovono dal presupposto che le opere protette, rese accessibili attraverso siti terzi con le tecniche del “linking” e del “framing” (articoli giornalistici, nel caso “Svensson” e un brano audiovisivo nel caso “BestWater”), erano già liberamente accessibili in Internet –attraverso il sito d’origine- senza alcuna limitazione.

In ambito europeo, la Direttiva “Infosoc” (2001/29/CE) stabilisce che “qualsiasi comunicazione di un’opera al pubblico” deve essere autorizzata dal titolare del diritto d’autore (art. 3, paragrafo 1); la stessa norma prevede che il diritto di autorizzare o vietare la messa a disposizione del pubblico delle proprie fissazioni è espressamente attribuito agli organismi di diffusione televisiva (art. 3, paragrafo 2, lett. d).

Il considerando 23 della medesima Direttiva chiarisce che “tale diritto deve essere inteso in senso lato in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine. Detto diritto dovrebbe comprendere qualsiasi trasmissione o ritrasmissione di un’opera al pubblico”; inoltre il diritto di messa a disposizione del pubblico proprio degli organismi di diffusione televisiva “andrebbe inteso come riguardante tutti gli atti che mettono tale materiale a disposizione del pubblico non presente nel luogo in cui hanno origine tali atti” (considerando 24).

Su tali presupposti la Corte UE ha stabilito che -ove l’opera protetta sia originariamente messa a disposizione della massa indistinta di utenti di Internet, senza alcuna limitazione di accesso e con l’autorizzazione del titolare dei diritti– l’attività di linking o di embedding, pur costituendo atto di comunicazione al pubblico (ai sensi dell’art. 3 della Direttiva cit.), non necessita di una specifica autorizzazione: a condizione tuttavia che tale attività non consenta l’accesso all’opera ad un pubblico “nuovo” rispetto a quello che –potenzialmente- vi avrebbe potuto accedere direttamente attraverso il sito d’origine.

A poco meno di un anno dall’ordinanza in parola è arrivata l’attesa interpretazione dei giudici tedeschi dei principi ivi affermati.

Con sentenza del 9 luglio 2015 la German Federal Supreme Court (I ZR 46/12) ha stabilito infatti, decidendo in via definitiva sul caso BestWater, che la Corte UE ha riconosciuto che l’attività di embedding verso un’opera protetta non necessita di una specifica autorizzazione del titolare dei diritti solo nel caso in cui la pubblicazione originaria: (i) sia autorizzata dal titolare dei diritti; (ii) non contenga alcuna limitazione all’accesso dei contenuti da parte degli utenti. Nella fattispecie, i giudici tedeschi, dopo avere accertato che l’opera audiovisiva oggetto di embed da parte di terzi non era stata originariamente pubblicata su YouTube con l’autorizzazione del titolare dei diritti, hanno ritenuto che l’attività di framing fosse posta in violazione dei diritti esclusivi dell’autore dell’opera (i.e. BestWater).

Per completezza si segnala che, in un altro caso, il giudice europeo ha accertato che mettere a disposizione degli utenti collegamenti ipertestuali che consentono di accedere gratuitamente ad un servizio trasmissivo a pagamento fornito su piattaforma web da un’emittente televisiva (in assenza di qualsiasi autorizzazione della stessa) è incompatibile con il diritto riservato agli organismi televisivi dall’art. 3 della Direttiva 2001/29/CE (C-279/13, “C More Entertainment”) e che, ancora più recentemente, alla Corte UE è stato chiesto di valutare se violi i diritti esclusivi dell’autore dell’opera (nello specifico, immagini fotografiche) la pubblicazione di hyperlink conducenti a diversi siti Internet, contenenti il materiale protetto, in assenza di qualsiasi autorizzazione del titolare dei diritti (C-160/15, “GS Media”). La decisione è attesa entro l’anno 2016.

Avv. Alessandro La Rosa

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